Z unijnego wyłączenia korzystają zamówienia udzielane podmiotom prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
- zamawiający sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
- ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tego zamawiającego; oraz
- w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Komisja Europejska podkreśla, że celem dopuszczenia wyłączenia
in-house było niewchodzenie w wewnętrzną autonomię administracyjną zamawiających. Podmiot świadczący usługi w ramach
in-house miał być formalnie wyodrębniony ale organizacyjnie i gospodarczo całkowicie zależny od zamawiającego (tak jak inne, formalnie niewyodrębnione jednostki organizacyjne zamawiającego). Podmiot świadczący usługi w ramach
in-house musi być zdolny do realizacji zamówienia. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której nie posiada ona żadnych zasobów (np. technicznych, zawodowych, kadrowych, finansowych) i musi je wszystkie użyczyć lub nabyć, aby spełnić warunki udziału i sprostać realizacji zamówienia. Może to świadczyć o pozorności świadczenia usług przez taki podmiot. Zgodnie z motywem 31 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych „sam fakt, że obie strony umowy są organami publicznymi, nie wyklucza jako taki zastosowania przepisów dotyczących zamówień. Zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość współpracy z innymi organami publicznymi”. Powyższe oznacza, że wyłączenie reżimu zamówień publicznych powinno dotyczyć wykorzystania własnych zasobów podmiotu, któremu będzie udzielone zamówienie in‑house. Na ograniczenie w możliwości użyczenia zasobów wskazuje także polska ustawa Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą wykonawca korzystający z wyłączenia in-house obowiązany jest osobiście wykonać kluczowe części usług użyteczności publicznej. Jeśli zatem zamawiający publiczny udziela zamówienia w trybie z wolnej ręki podmiotowi, który formalnie spełnia przesłanki do udzielenia zamówienia w tym trybie, to powinien on na dzień udzielenia zamówienia posiadać własne zasoby niezbędne do realizacji zamówienia. W przeciwnym razie należy uznać, że unijne przesłanki do zastosowania wyłączenia in-house nie zostały spełnione. Za możliwe obejście zarówno unijnych, jak i polskich przepisów w zakresie zastosowania wyłączenia in-house należy uznać udzielenie zamówienia spółce celowej, której niemal wszystkie zasoby udziela inna spółka komunalna. Będzie to miało miejsce w szczególności wtedy, gdy ta inna spółka komunalna sama nie spełnia wymogów do świadczenia usług w ramach in-house (przykładowo nie prowadzi ponad 90% działalności na rzecz zamawiającego). Udzielenie zamówienia in-house nie może bowiem prowadzić do tego, że podmiot niespełniający wymogów zrealizuje w praktyce zamówienie (poprzez użyczenie a następnie sprzedaż zasobów) lub uzyska w ten sposób pośrednio przychody z realizacji zamówienia in-house.
Tekst autorstwa dr Anety Wala, dyrektor ds. prawnych ENERIS Ochrona Środowiska.
